A fronte dell’istanza del terzo la P.A. deve provvedere a prescindere dal contenuto della successiva decisione (Consiglio di Stato, sentenza n. 9415/2023)
Il Comune è tenuto a riscontrare l’istanza di autotutela di terzi che risulterà “doverosa” solamente nel caso di mendacio accertato con giudicato penale: tanto procedendo all’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi basati su false attestazioni quanto motivandone la mancata effettuazione è quanto chiarito dal Consiglio di Stato, sez. II, con la sentenza 2 novembre 2023, n. 9415 (testo in calce
1. Il fatto
La controversia all’attenzione del Consiglio di Stato origina da un giudizio penale, conclusosi in Cassazione, con cui veniva accertata la falsità della dichiarazione resa in Comune per ottenere i titoli edilizi necessari all’esecuzione delle opere su di un immobile.
Tali lavori sarebbero stati qualificati dapprima come manutenzione straordinaria, poi come ristrutturazione “leggera”. La relativa dichiarazione è stata riconosciuta come falsa, trattandosi di “nuova costruzione” realizzata sine titulo e come tale abusiva ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001.
La proprietaria del fondo confinante, dunque, appresi gli esiti del giudizio penale, sollecitava con due diffide il Comune affinchè attivasse i dovuti controlli sul territorio e provvedesse all’annullamento in autotutela dei titoli edilizi in forza dei quali era stato effettuato il corposo intervento sul manufatto, di cui si rivendicava l’illegittimità.
A fronte del silenzio serbato dal Comune, la proprietaria del fondo confinante conveniva in giudizio l’ente territoriale onde sentir accertare l’obbligo di provvedere sulle istanze formulate ai fini della verifica di legittimità delle opere eseguite.
Il TAR adito accoglieva la domanda della ricorrente. Ricorreva in appello il Comune e, nelle more, veniva nominato altresì un commissario ad acta affinchè provvedesse. sulle istanze formulate.
Gli atti del commissario ad acta di annullamento dei titoli edilizi e di demolizione delle opere venivano a loro volta impugnati.
La sentenza del Consiglio di Stato, definitivamente pronunciato su questa complessa vicenda, ha riconosciuto l’obbligo di provvedere del Comune a fronte dell’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente.
2. Si può parlare di “autotutela doverosa”
Nella sentenza in commento rileva la definizione di “autotutela doverosa”.
Chiariamo in via preliminare che l’esercizio dei poteri in autotutela (tra tutti, il più rilevante è sicuramente l’annullamento d’ufficio ex art. 21nonies l. n. 241/1990) costituisce esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione e, in quanto tale, non può mai essere ritenuto doveroso.
Il citato art. 21nonies, l. n. 241/1990, con il comma 2bis tipizza l’annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.
Si tratta di un’ipotesi di autotutela doverosa parziale tipizzata dall’ordinamento che consente altresì di superare il termine di dodici mesi entro il quale si può provvedere all’annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi.
Viene così sconfessata la tesi del Comune secondo cui nell’esercizio dei poteri in autotutela le amministrazioni possono e non devono intervenire sull’atto conseguito sulla base di falsità e mendacio, una volta superato il termine di dodici mesi.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, limita tale ipotesi di autotutela doverosa parziale alle ipotesi in di mendacio contenuto in una dichiarazione sostitutiva di certificazione (ex art. 46 d.P.R. n. 445/2000) ovvero di atto notorio: non è applicabile l’ipotesi in commento nei casi di «rappresentazioni di fatto» non veritiere escluse da tali tipologie, ovvero rese da soggetti cui l’ordinamento attribuisce una specifica qualifica soggettiva.
3. Quali conseguenze sull’obbligo di provvedere del Comune
La rilevanza dell’autotutela doverosa, come chiarisce la sentenza in commento, è tale in quanto genera un obbligo di provvedere, diversamente da quanto accade quando sia notificata una istanza con cui si invita il Comune a far uso dei poteri in materia di autotutela, ma, invece, a fronte di un’istanza puntualmente argomentata non può non fornire adeguata una risposta.
La sentenza in commento pare di interesse nella misura in cui espressamente riconosce che la doverosità dell’autotutela in caso di falsità e mendacio sia tale da determinare un obbligo giuridico di provvedere sull’istanza del terzo che ne solleciti l’attivazione, pur senza vincolare il contenuto della successiva decisione.
4. Il diverso caso delle segnalazioni di abusi edilizi
Ancora diverso è il caso in cui si provveda alla segnalazione di abuso edilizio sul territorio.
In questa ipotesi, infatti, si determina un obbligo giuridico di provvedere in capo al Comune (indipendentemente dal contenuto concretamente adottato) in ragione del generale dovere di vigilanza “…sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi” (art. 27 d.P.R. n. 380/2001).
Il potere riconosciuto al Comune in questa fattispecie, diversamente dall’autotutela, può essere esercitato senza limiti di tempo e si rivolge alla sola verifica della conformità degli interventi al regime di edificabilità dei suoli, come cristallizzati nei titoli edilizi.
Di Agostino Sola – fonte: https://www.altalex.com/